2ª Instancia. — Buenos Aires, marzo 16 de 2010.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs.171/184?

El Doctor Caviglione Fraga dice:

I- La sentencia de fs. 171/184 hizo lugar a la acción de responsabilidad concursal promovida por el síndico de la quiebra de Vanguardia Seguridad Integral Empresaria y Privada S.A. contra Teodoro Pablo Fusaro, (presidente de la sociedad fallida) y, en su mérito, condenó a éste a abonar a la quiebra de Vanguardia Seguridad Integral Empresarial y Privada S.A. la suma de $16.087.523,85 con más sus respectivos intereses desde la fecha de cierre del ejercicio finalizado el 30 de junio de 2002 hasta su efectivo pago.

Para resolver en el sentido indicado, el magistrado a quo consideró con base en la prueba pericial contable, en la falta de acreditación de los supuestos hechos que el actor invocó en su descargo y en las respuestas evasivas de aquél al absolver posiciones; que se encontraba configurado un supuesto de dolo en los términos del artículo 173 de la ley 24.522 que generó la obligación de reparar los perjuicios causados. Ello así, en tanto el demandado no cumplió con su deber de custodiar los activos de la sociedad (créditos a cobrar, destino de las inversiones, falta de rodados) que no fueron encontrados al tiempo de decretarse la quiebra.

II- Apeló el demandado. Su expresión de agravios obra en fs. 206/209 que mereció la réplica de la sindicatura en fs. 211/215.

El recurrente se agravia en cuanto a la interpretación que realizó el magistrado a quo del requisito del dolo que exige el artículo 173 de la ley de concursos y quiebras. Al respecto, señala que las solas manifestaciones de la sindicatura no acreditan que su parte haya actuado dolosamente; sino que la situación de insolvencia se debió al riesgo propio de la empresa. Agrega, además, que los considerandos de la sentencia en los que se hizo referencia a la aplicación de la ley societaria resultan incompatibles y no son aplicables a los hechos sub lite. Manifiesta que para hacer lugar a la presente acción debe tenerse en cuenta la colaboración que prestó en el proceso liquidativo y no sólo la existencia de falta de activos. Por último, destaca que la recomposición del activo falencial es una obligación del síndico.

La Sra. Fiscal General dictaminó en fs. 218/219 que correspondía confirmar la sentencia apelada.

III- En primer término, cabe comenzar por señalar que la argumentación desarrollada en el escrito de expresión de agravios no contiene –en rigor- una crítica concreta y razonada de las apreciaciones que dan sustento al pronunciamiento atacado por lo que, en principio, no se encuentra satisfecha la carga impuesta por el artículo 265 del Código Procesal. Véase que el recurrente no rebatió el argumento central que tuvo en cuenta al sentenciante de grado para fallar del modo en que lo hizo, esto es, que existió una conducta dolosa del demandado en ocultar determinados activos a cobrar por parte de la sociedad al momento de decretarse su quiebra.

Sin embargo, en tanto la presentación en cuestión contiene –aunque deficientemente- un mínimo de desarrollo argumental, se procederá a su consideración.

IV- En tal sentido corresponde en primer término efectuar una breve mención en cuanto al requisito subjetivo que establece el artículo 173 de la ley 24.522, para luego analizar si en el sub lite éste se encontró acreditado.

En ese orden, cabe señalar que los deberes de lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios que en forma genérica establecen los artículos 59 y 274 en materia societaria operan no sólo cuando la sociedad está in bonis en el mercado, sino también cuando han empezado a advertirse los primeros signos de la crisis. Así, y más precisamente en el sub lite entre las obligaciones del administrador buen hombre de negocios se halla la de conservar los bienes del activo de la sociedad; lo cual significa a) mantener esos bienes en el patrimonio social, y justificar su enajenación o la transmisión por la causa que fuere y mantener en el activo el producido de ellos, o bien dar cuenta de su destino o aplicación (cfr. en este sentido CNCom., Sala D, “Phonotone Co. S.R.L.”, del 10.09.92).

Sin perjuicio de ello, tales principios deben conjugarse con las acciones de responsabilidad que en forma específica establece la ley concursal. Ello así, en tanto si bien éstas fueron incorporadas por ley 19.551 y en ella los factores de atribución subjetivos eran el dolo o la infracción a normas inderogables de la ley que llevó a parte de la doctrina a entender que ambas cosas no eran lo mismo, asimilando este último concepto al de culpa grave (cfr. Camara, Héctor, -actualizado por Ernesto Martorell-, “El Concurso Preventivo y la quiebra- Comentario a la ley 24.522 y sus modificatorias”, Tomo IV, Ed. Lexis Nexis, Bs.As., 2007, pág. 337 y sus notas); la ley 24.522 (modificatoria de la anterior) definió al dolo como único factor de atribución subjetivo, dentro de un limitado elenco de conductas punibles. En consecuencia, el juzgamiento de la conducta a la luz de los parámetros de la ley de sociedades se verá condicionado por este único factor de atribución subjetivo.

Desde esta perspectiva, ha de entenderse el dolo como cualquier acto o complejo de actos que impliquen una disposición patrimonial, cumplidos por las personas designadas para la administración de la sociedad, con abuso de los poderes o violación de los deberes inherentes a su calidad, con la intención de conseguir para sí o para otro un injusto provecho, con daño a la sociedad y a los acreedores (cfr. Nuvolone, V, Il dirittio penale del fallimento citado por Bergel, María Salvador en “Responsabilidad de terceros en la quiebra”, JA 1981-I-742).

Es decir, según nuestro ordenamiento, el dolo perseguido –ante una previsión concursal específica- debe entenderse en el sentido del derecho civil ejecución (de la conducta reprochada en el art. 173 de la ley 24.522) a sabiendas y con la intención de dañar la persona o los derechos del otro (cfr.art. 1072), ya fuera éste el propio fallido o sus acreedores (cfr. Rouillon, Adolfo A, “Régimen de Concursos y Quiebras, Ed. Astrea, Bs.As., pág. 282, Cámara, Héctor, ob. cit., pág. 338, esta Sala en “Bradex S.A. s/quiebra s/acción de responsabilidad promovida por la sindicatura contra el Arriero S.A.”, del 22.05.09, íd. “Lescano, Norberto y otros c/ Zurdo, Luis Alberto s/ordinario”, del 24.06.05; íd. “Madis S.A. s/quiebra c/ Zegarelli, Jorge s/ordinario”, del 20.05.02; CNCom., Sala A, “P.N.J s/quiebra c/ O.A.F.”, del 12.03.08, cfr.CNCom., Sala C, “Off California S.R.L. s/quiebra c/ Dercye, Olga y otros”, del 01.03.05).

V- En el sub lite es dable advertir que la sindicatura acreditó que la fallida poseía al 30 de junio de 2002 activos por más de $16.000.000 (ver en este sentido dictamen de fs. 117/119 y de fs. 125); créditos que a la fecha de decretarse la quiebra de la sociedad no han podido ser constatados (ver documental acompañada en fs. 1/20). Así, el demandado es quien debió en su carácter de presidente de la sociedad –conforme lo antes expuesto- mantener esos bienes en el patrimonio de modo de no producir o permitir la situación de insolvencia de la sociedad; por lo que su conducta omisiva equivale a haber participado activamente en la distracción de activos. En efecto en el sub lite dichas conductas no pueden ser asimiladas a un obrar culposo o negligente del demandado, sino a un obrar fraudulento en tanto a aquél se le representó y consintió la disminución que ocasionó en la capacidad patrimonial de la sociedad fallida.

Por otra parte, cabe señalar que del informe pericial no surge la presentación de libros contables, que fueron presuntamente sustraídos en junio de 2002 (ver fs. 117), esto es, al tiempo en que se debía corroborar el balance cerrado el 30 de junio de 2002 en el que constaba los activos que poseía la sociedad. Así, la mejor forma con la que constaba el director para acreditar la existencia y destino de los fondos era a través de la presentación de libros contables de la sociedad. La obligación de llevar libros de contabilidad se justifica por a) el interés del comerciante para conocer el estado financiero y orientar correctamente su gestión b) el interés de quien contrata con él c) el interés general del comercio. Esta pues, es una obligación de los comerciantes (art. 43 y 44 del Código de Comercio y 61 y ss. de la ley 19.550) y su falta de presentación por parte del deudor obra como presunción en su contra.

De acuerdo con lo expuesto precedentemente, sumado a las respuestas evasivas del deudor quien dijo desconocer los hechos aquí consignados (ver fs. 104/105), esto es, existió una presunción de verdad sobre los hechos alegados por la sindicatura; se concluye que resultó cuanto menos inverosímil que el representante de la sociedad no haya manifestado, ni muchos menos acreditado, efectuar algún acto a los efectos de reclamar los créditos que poseía la sociedad para no producir y/o agravar su situación de insolvencia

Por lo expuesto, y demás consideraciones efectuadas por la Sra. Fiscal en su dictamen en lo pertinente, corresponde desestimar la apelación.

VI- Por ello, corresponde confirmar la sentencia apelada. Con costas de alzada al demandado en su calidad de vencido (cfr. art. 68 del Código Procesal).

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctores Miguel F. Bargalló y Ángel O. Sala adhieren al voto que antecede.

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: confirmar la sentencia apelada. Con costas de alzada al demandado en su calidad de vencido. Notifíquese a las partes por cédula a confeccionarse por Secretaría. —Miguel F. Bargalló. —Ángel O. Sala. —Bindo B. Caviglione Fraga.