Precedente Winer del T.S.J.EXCEPCION DE INHABILIDAD DE TITULO: IURA NOVIT CURIA

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Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala civil y comercial, 04/02/1997, Winer, Ernesto c. Marty, Norberto E.

TEXTO COMPLETO:
Córdoba, febrero 4 de 1997.
1ª ¿Es procedente el recurso de revisión por los motivos del inc. 7° del art. 1272 C.P.C.? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde?
1ª cuestión. – El doctor Moisset de Espanés dijo:
I. La actora -mediante apoderado- ha interpuesto recurso de revisión, fundado en el inc. 7° del art. 1272 C.P.C. (ley 1419 y sus modificatorias) contra la Sentencia N° 33 del 14 de Mayo de 1.996 dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Séptima Nominación de esta Ciudad, que lo concedió mediante Auto Interlocutorio N° 139 del 26 de Junio de 1996.
En esta Sede el procedimiento se cumplió con la intervención del revisionista (fs. 138) y del demandado a través de su apoderado, quienes informaron en los términos del art. 1319 del C. de P.C. (fs. 147/154 y 155/156 respectivamente). El decreto de autos quedó firme y la causa en condiciones de ser resuelta.
II. La presunta interpretación contradictoria del derecho existiría entre la resolución recaída en autos y la Sentencia N° 12 del 25 de Marzo de 1.994 dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bell Ville en autos: “Giraudi, Norma c. María Maestri – Ejecutivo”. El revisionista acompaña copias auténticas de ambas resoluciones.
La contradicción acusada se ajusta a determinar si ante el ensayo de la vía ejecutiva cambiaria en base a un pagaré no válido como tal por omisión de algunos de los requisitos esenciales, la ejecución es igualmente procedente atento al no desconocimiento (posterior) de la firma por el accionado y subsunción a la norma del art. 819 inc. 1° del C.P.C. (ley 1419 y sus modificatorias), sin que haya mediado preparación de la vía ejecutiva.
III. Las posiciones de los diferentes Tribunales, en la materia traída a juzgamiento, se sintetizan así:
La Cámara a quo destaca, en la parte que es de interés que: “La doctrina y jurisprudencia han establecido que el lugar y fecha de emisión son requisitos esenciales, de conformidad a la legislación mercantil del dec. ley 5965/63, para que el documento valga como pagaré, ya que es requisito de nuestro ordenamiento procesal que el título se baste a sí mismo, no admitiéndose que el mismo pueda ser completado o perfeccionado dentro del proceso ejecutivo, ya que no tiene por efecto declarar el derecho sino ejecutarlo” “… faltando la indicación del lugar en que ha sido firmado el pagaré, atento lo dispuesto por el art. 101 inc. 6° y art. 102 del decreto ley ya mencionado, el instrumento no sirve como pagaré … no es hábil para abrir la vía ejecutiva” (Del voto del doctor Alfredo Mooney).
” es doctrina pacífica y unánime, que el documento que no posee el lugar de la creación queda invalidado como pagaré de consuno a lo normado en el art. 102 L.C.A., y lo coloca en consecuencia al margen de las normas que regulan la acción ejecutiva prevista para los títulos completes. Ello no puede ser subsanado como lo pretende la recurrente con la cobertura que dispensa el art. 819 del C.P.C. que prevé cuales son los documentos que traen aparejada ejecución, pues para ello era menester que se hubiera recurrido a la preparación de la vía ejecutiva que tornara hábil el juicio ejecutivo que norma el código ritual, por la obvia razón, que el rigorismo cambiario obsta a conceptuar como título ejecutivo a ese documento, al cual le falta el lugar de creación” “… no cuadra en el caso la utilización del brocardo iura novit curia pues si bien está permitido al juez en función del mismo modificar el nomen jurídico de la situación de hecho planteada en la demanda, le resulta absolutamente vedado alterar la situación misma, modificando sus elementos constitutivos al extremo de dar ingreso a una acción o excepción distinta según lo tiene predicado el T.S.J.” (Revista Zeus, t. 5, p. 92, transcripta por Mario Martínez Crespo, C.P.C., p. 332, de la Edición La ley 1.988)” (Del voto del Dr. José Eduardo González).
En oposición a ello, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bell Ville, en la resolución que se acompaña, señala -en lo que a presunta contradicción se intenta verificar- lo siguiente: “… el pagaré carente del lugar de emisión puede servir como título ejecutivo y opera la apertura de tal procedimiento cuando es invocado como instrumento privado continente de una promesa de dar dinero, o es hábil para fundar la sentencia ejecutiva, cuando luego de despachada la ejecución, quien le imputa la omisión de esa mención, no acompaña a su argumento defensivo con una explicación sobre el motivo sobre el cual esa ausencia debiera obstar al cobro de tal quirógrafo
(“Kraichenovsky, Miguel c/ Walicki”, J.A. 1.981-IV-85). El argumento jurídico de la exigencia de que a priori debe desconocerse la firma, está dado por la Cámara Comercial Sala D. E. D. 74-417, al sostener que si el emisor de un pagaré creó a sabiendas un documento inhábil, sin lugar de emisión, y no desconoció la existencia de la deuda, prevalece un principio superior al del ordenamiento cartular; quién libró un documento nulo, o sea quién fue el autor de una nulidad, no puede argüir el vicio para no pagarlo (art. 1.049 C.C.), toda vez que nadie puede alegar su propia torpeza. De manera tal que, quién no negó la firma del documento, aún cuando adolezca de omisión de un requisito extrínseco constitutivo, que lo invalida como pagaré, no puede valerse de la excepción de inhabilidad de título. Se torna superfluo … el procedimiento de preparación de la vía ejecutiva, toda vez que si bien se negó la deuda, se opuso en contra del ejecutado un documento privado en los términos del art. 236 del C.P.C. sin que haya desconocido la firma, ya que apareciendo suscripto por la excepcionante no lo impugna en forma. La solución propiciada impide que pueda hablarse de un cambio de la acción, porque en materia de juicio ejecutivo, como se ha sostenido, la pretensión está configurada, -además de los elementos subjetivos- por lo que se pide, por la causa de pedir, aún cuando se haya invocado la existencia de un pagaré y pueda interpretarse que se haya intentado la acción cambiaria. Al mandarse llevar la ejecución en la sentencia apelada, no se ha modificado la causa de pedir, que no es otra cosa que el título en base al cual se acciona. De allí que de acuerdo al principio iura novit curia se permite a los tribunales rectificar las incorrectas calificaciones jurídicas o las normas legales invocadas u omitidas, en tanto no se modifique la acción (pretensión) en sus elementos esenciales”.
IV.- Existe en el presente un mismo supuesto fáctico sometido a un disímil tratamiento jurídico, por lo que el recurso cumple los requisitos de admisibilidad formal.
Corresponde, entonces, que esta Sala ejerza su función uniformadora, a fin de superar la existencia de jurisprudencia contradictoria.
V.- Esta Sala -con distinta integración- tiene dicho que: “Cuando por vía ejecutiva se ha intentado el ejercicio de la acción cambiaria que nace de un pagaré, la comprobación de que el documento no está integrado como tal, de conformidad a las normas mercantiles, compromete su eficacia específica y, por lo tanto, la acción y ejecución.
El título, en tales condiciones, no posee la habilidad ab initio requerida por la ley para abrir la instancia ejecutiva cambiaria y, si bien puede valer como instrumento privado (art. 819, inc. 1° C.P.C.), la acción que de él emana no es la cartular y debe ser previamente perfeccionado por los trámites de ley, para adquirir fuerza ejecutiva.
Reconocer la insuficiencia del pagaré con que se accionó y ordenar al mismo tiempo la ejecución, subsumiendo el título en el inc. 1° del art. 819 C.P.C., por contener sus requisitos y no haber sido desconocida la firma con posterioridad a la demanda, implica un cambio en la acción por supresión de hecho y la decisión deviene incongruente (art. 349 C.P.C.)” (“Tosco F. de Pepe, Stella c/ Daniel O. Baravalle y Otros – Ejecutivo – Recurso Directo – Hoy Recurso de Revisión”, Sent. N° 36 del 28/12/94).
La doctrina sentada en el precedente citado, adquiere idéntica eficacia en el caso de autos.
En efecto, si bien es cierto que el pagaré al que le falta alguno de sus recaudos de formación no vale como tal, pero si puede ser útil para ejercer la acción ejecutiva como instrumento privado (inc. 1° del art. 819), ello no obsta a que tal prerrogativa deba nacer de la autotomía individual del reclamante, y mediando la preparación de la vía ejecutiva que incumbe a todo instrumento privado que -ab initio- carece de autosuficiencia.
La demanda ejecutiva debe observar las formalidades prescriptas en orden a lo dispuesto en el art. 155 del Código ritual (ley 1419 y sus modificatorias), y aunque ello no significa la imposición de relatar los hechos o causa remota, sí debe emprenderse la indispensable descripción del título que pretende ejecutarse. Tal actividad, no requiere vg. aludir a la formalización del protesto, pues acompañado el título en los términos del art. 50, Dec. ley 5.965, basta para tener por cumplidos tales requisitos.
Este acto, no puede ser suplido por el tribunal pues está inexorablemente ligado al principio dispositivo según el cual corresponde a la parte interesada realizar en forma los actos de postulación para lograr los objetivos que con ellos se persiguen.
Distinto es el caso en que la descripción del título ha sido realizada por el demandante, pero acompañada de una errónea subsunción a la norma en virtud de la cual se promueve la ejecución. Sólo en este supuesto el tribunal cuenta con el poder-deber de reparar la desacertada afirmación del derecho, subsumiendo la especie judicial planteada a la norma que corresponda (principio iura novit curia).
En el caso de autos, se promueve acción cambiaria en base a seis pagarés, sin que se mencione aclaración alguna respecto a lo imperfecto de los títulos de crédito, ni a la consecuente intención de endilgarles la calidad de simples instrumentos privados. Ello así, el tribunal se encuentra impedido de realizar la formulación del derecho que ahora pretende el recurrente, desde que ella no responde a la descripción del título que efectúa el actor en oportunidad de demandar. Caso contrario se generaría una actividad de oficio que trocaría la acción impetrada por una que jamás se articuló, excediendo el marco de acción que autoriza el principio iura novit curia, y conllevando a una solución opuesta a la que dicho precepto procura, cual es, la obtención de una decisión judicial que encuadre a lo pretendido en la norma que corresponde.
Por otro lado, aún en la hipótesis de que se aceptara que la acción ha sido deducida con la real intención de ejecutar simples instrumentos privados, otras razones impiden el acogimiento de la pretensión del recurrente.
“El título ejecutivo constituye la comprobación -concretada en un documento o mediante un acto judicial del obligado- fehaciente de una obligación exigible que configura el presupuesto de una vía procesal específica” (Podetti, según cita de Ramacciotti en “Compendio…”, p. 294).
La falta de completividad del documento pagaré provoca la pérdida de la calidad de tal, y con ella también se desvanece el carácter de autosuficiencia que la ley concede a los títulos de crédito; o sea, ha desaparecido la comprobación de la existencia del crédito que debe estar ínsita en el documento.
De tal guisa, los documentos cartulares que se encuentren en la situación enunciada, devienen en meros instrumentos privados que requieren de la participación ante juez competente del obligado -mediante el acto de reconocimiento judicial de deuda- para adquirir certeza acerca de la existencia de la obligación, y con ello, la habilidad para abrir la vía ejecutiva (arts. 821 y sigtes., ley 1419 y sus modificatorias).
En autos, el ejecutante ha instado el juicio ejecutivo con pagarés incompletos, sin cumplir con la referida actividad previa; es decir, ha promovido la ejecución con títulos inhábiles para hacerlo, habiendo perdido la oportunidad que le otorga la ley de instar el reconocimiento de firma de su presunto deudor, para perfeccionarlos (art. 821, inc. 1°, C.P.C.).
Así las cosas, en tales circunstancias no cuadra la imposición al ejecutado de la carga de negar la firma; ello importaría compelirlo a salvar la omisión de su adversario.
Tan sólo le bastaba, como lo hizo, plantear la inhabilidad de tales documentos para abrir la vía compulsoria, acompañada de la simple negación de la deuda exigida. Es más, aún en el caso de que el ejecutado no hubiere planteado la citada defensa, la ejecución tampoco habría prosperado, desde que el vicio que presentan los documentos acompañados, importa la inobservancia de un recaudo legal advertible de oficio por el tribunal, el que no puede ordenar despachar la ejecución en base a ese título incompleto (art. 101 inc. 4° dec. ley 5965/63) (confr. arg. Sent. N° 17 del 28.8.95, en autos: “Isaurral, Rodolfo Américo c. Hugo Ponce – Ejecutivo – Recurso Directo – Hoy Recurso de Revisión”).
Asimismo, no cabe en el caso la aplicación del art. 236 del C.P.C. (ley 1419 y sus modificatorias). La teleología de dicho dispositivo legal se orienta a lograr el reconocimiento del contenido de un documento útil para declarar un derecho, no para ejecutarlo.
Por último, he sostenido antes que ahora, que la falta de algún requisito de formación del documento cartular, lo transforma en otro título que por sí mismo carece de fuerza ejecutiva intrínseca, pero que permite al acreedor reclamar su crédito invocando la acción ejecutiva que recepta el art. 819 inc. 1° C.P.C., siempre y cuando medie la preparación de la vía ejecutiva como único instrumento idóneo para evitar el proceso declarativo (confr. mi voto en autos: “Canalis, José A. c. Eduardo Egüez -P.V.E. Recurso de Revisión”, Sent. N° 31, del 28/12/94).
Así voto.
El doctor Ferrer dijo:
I. El voto que antecede contiene una relación de la causa a la cual me remito y adhiero a la consideraciones que fundan la admisibilidad formal del recurso por la causal invocada (puntos I a IV). Disiento, en cambio, con la doctrina sostenida en el punto V y el consecuente rechazo del recurso de revisión, según lo expondré seguidamente.II. Abordar la solución del caso traído a consideración de la sala requiere el tratamiento de dos interrogantes, a saber: 1°) La falta de adecuada preparación de la vía ejecutiva conforme al art. 821 inc. 1° del C. de P.C. (ley 1419) habilita incuestionablemente la excepción de inhabilidad de título; ¿es procedente tal excepción aún cuando no se niegue la firma del instrumento privado en base al cual fue despachada la ejecución?; 2°) Promovida la ejecución invocando un pagaré, con base en el art. 819 inc. 3° del C. de P.C. (ley 1419), frente a vicios formales del título de crédito que lo invalidan como tal, ¿importa incongruencia admitir la demanda por aplicación del art. 819 inc. 1°?
El voto precedente, siguiendo anterior jurisprudencia de la sala (con otra integración) ha encontrado en la respuesta afirmativa a ambos interrogantes sólido fundamento para confirmar el fallo en crisis. Por mi parte los trataré en los puntos siguientes.III. El art. 819 inc. 1° del C. de P.C. (ley 1419) análogo al actual art. 518 inc. 1° (ley 8.465) acuerda fuerza ejecutiva a “los instrumentos públicos presentados en forma y los privados reconocidos judicialmente o declarados tales”. La demanda ejecutiva en base a un instrumento privado, puede prepararse requiriendo al demandado el previo reconocimiento de firma (art. 821 inc. 1°) y la deficiente ejecución de esa medida preparatoria (por ejemplo por haberse practicado la citación en domicilio indebido) causará su nulidad y, consecuentemente, la inhabilidad del título así preparado. Sin embargo, tal nulidad sólo podrá ser invocada y declarada en caso de que tenga trascendencia, es decir en la medida en que agravie el derecho de defensa del demandado (art. 365 ter C.P.C., ley 1419) y por tanto carece de trascendencia la nulidad apuntada si el nulidiscente no niega la autenticidad de la firma que se le atribuye, ya que su silencio sobre el punto importa reconocimiento (art. 1031, C.C. y 234, C.P.C.) con lo cual el vicio de la citación queda subsanado. Así lo tiene expresamente resuelto el C.P.N. en su art. 545 inc. 2°, que condiciona la nulidad de la ejecución por vicios en las diligencias preparatorias de reconocimiento de firma, a la negación de esa firma por el excepcionante.
Ahora bien, si esa es la solución en caso de nulidad de la diligencia preparatoria, ¿por qué habría de ser otra ante la inexistencia de tales diligencias? En uno u otro caso (nulidad o inexistencia) lo omitido -o anulable- es un trámite tendiente a demostrar la autenticidad de la firma, tal que si ésta es reconocida luego, la omisión deviene intranscendente. Aún asumiendo el error del tribunal al despachar la ejecución en base a un instrumento privado no reconocido, va de suyo que el ulterior reconocimiento, expreso o tácito, salva el vicio y lo torna abstracto, por lo que constituiría un exceso ritual postularlo como impedimento para llevar adelante la ejecución.
Esta solución, propia de las normas que regulan las formas procesales, resulta particularmente aplicable al caso que nos ocupa. Buena doctrina sostiene que el instrumento privado goza de una verdadera presunción de autenticidad, bien que para enervarla basta la negativa del presunto otorgante (conf.: Alsina, “Validez y alcance jurisdiccional del domicilio especial constituido en instrumento privado”, en JA, 42-1.155; Vázquez, Alejandro A., “Domicilio especial – doctrina y jurisprudencia”, en JA, I-9 y 10, sec. doctrina) de donde resulta que la citación al reconocimiento, como medida preparatoria del juicio ejecutivo, es no tanto una forma de perfeccionar el título, cuanto una alternativa acordada al deudor para desvirtuar la aludida presunción de autenticidad, la que resulta confirmada con el ulterior reconocimiento. Aún no compartiendo esa tesitura, va de suyo que resulta de un formalismo irritante rechazar la ejecución por el sólo hecho de que la firma del título invocado fue reconocida no antes sino después de promovida la ejecución, haciendo de éste el único vicio procesal que, en contra de la regla general, resultaría idóneo para invalidar lo actuado pese a su falta de trascendencia.
Esta solución se inserta en la moderna tendencia a la desformalización del proceso, asumido como instrumento útil para realizar el derecho sustantivo. Expresión de esa tendencia es, por ejemplo, la norma del art. 544 inc. 4 “in fine” del C.P.C.N., que declara inadmisibles las excepciones de inhabilidad o falsedad de título si simultáneamente el excepcionante no niega la existencia de la deuda reclamada. Resulta claro que la formalidad del título puede y debe ser obviada cuando se la postula como obstáculo puramente formal a la procedencia de la ejecución, sin sustento en un agravio substancial a los derechos que invoca el demandado. Del mismo modo, constituye un ritualismo inadmisible frustrar la ejecución por la falta del previo reconocimiento de firma, cuando esa firma no es cuestionada por el deudor. Obviamente no pretendo aplicar en nuestro medio normas propias del procedimiento federal, pero sí adecuar la interpretación de la ley local a requerimientos de eficacia y practicidad, incompatibles con un rigorismo formal que, en las abstracciones del rito, esconda las verdades ostensibles tales como, en el caso que nos ocupa, la autenticidad de la firma inserta al pié del título en ejecución y su consecuente fuerza ejecutiva.
Creo, en definitiva, que la excepción de inhabilidad de título fundada en la falta de preparación de la vía ejecutiva, está condicionada en su procedencia a la negativa por el excepcionante de la firma que se le atribuye en el instrumento base de la ejecución.
IV. El segundo de los interrogantes reseñados en el punto II, merece también una respuesta negativa. No es incongruente el fallo que, ante la demanda fundada en un pagaré con vicios de forma, despacha la ejecución por ser el defectuoso pagaré un instrumento privado que contiene el reconocimiento de una deuda líquida y exigible. La demanda es procedente por aplicación del art. 819 inc. 1° del C. de P.C., en vez del inc. 3°, que habilitaba la vía en el caso del pagaré. El principio “jura novit curia”, resulta plenamente aplicable.
La demanda ejecutiva que nos ocupa se funda en el título adjunto a la demanda. Su calificación como “pagaré”, es una categorización jurídica, no un hecho. La asignación de otra categoría al título invocado no obsta a la procedencia de la acción, si conforme a esta recalificación del título la demanda merece acogida.
Cabe aclarar sobre el tema que el hecho de que la acción así acogida deje de ser “cambiaria”, por resultar inaplicables los arts. 46 y sigtes. del dec. ley 5965/631, no obsta a la conclusión apuntada. La acción ejecutiva fundada en un instrumento privado, al igual que la cambiaria, no es causal y se funda exclusivamente en el título invocado (conf.: Jorge D. Donato, “Juicio Ejecutivo”, Bs. As., 1992, p. 24); de allí la exclusión de defensas fundadas en la causa y la procedencia del juicio de repetición (arts. 856 y 867 C.P.C., ley 1419) y de allí el común encuadre en la norma del art. 819 (inc. 1° y 3°). El distinto sustento jurídico no implica cambio de la acción ni, por tanto, importa violación del art. 348 del C. de P.C. (ley 1419). No hay defensa alguna que el demandado haya podido oponer a la demanda fundada en el inc. 1° del art. 819 de la ley de forma y que la errónea calificación del título invocado como “pagaré” haya frustrado o dificultado. No hay diferencia entre los hechos a meritar en orden a la procedencia de la acción y la sentencia de remate a dictar en uno u otro caso. Así, los extremos que el principio de congruencia salvaguarda y delimita (defensa en juicio y continencia de la causa) quedan incólumes con el acogimiento de la demanda, sin que exista valor alguno, jurídicamente relevante, que requiera descalificar la acción por el error cometido en el “nomen juris” del título invocado.
V. Con la respuesta dada a los interrogantes planteados, la conclusión del caso resulta obvia: aún descalificado como título cambiario el documento en base al cual ha sido despachada la ejecución, debe rechazarse la excepción de inhabilidad de título si el documento contiene la obligación exigible y no condicionada de pagar una suma líquida o liquidable, a cargo del demandado y en favor del accionante, y el demandado no negó la firma que se le atribuye ni opuso defensas que descalifiquen la ejecutividad del título en función del art. 819 inc. 1° del C. de P.C. Esta es la solución propiciada por calificada jurisprudencia (CNCom. en pleno, 22/9/81, LA LEY, 1981-D, 254; CCom. Cap., sala B, 10/5/72, JA, Serie Contemporánea, 15, 1972, p. 452, con voto de Isaac Halperín) y doctrina (Lino Palacio, “Derecho Procesal Civil”, t. VII, p. 425, nota 103, citado por Donato, op. cit., p. 607) y la que mejor consulta la ya apuntada necesidad de desformalizar el proceso, tratando de que tras los recaudos rituales no se oculte la verdad jurídica objetiva.
El fallo recurrido no participa de esa doctrina, por lo que corresponde acoger el recurso y casar la sentencia. Así voto.
El doctor Sesín dijo:
El voto del doctor Moisset de Espanés contiene una relación de la causa a la cual me remito y adhiero a las consideraciones que fundan la admisibilidad formal del recurso por la causal invocada, pero sobre la cuestión principal comparto la doctrina sustentada por el doctor Ferrer.
Los fundamentos que avalan tal postura son los siguientes: el punto que se trae a consideración de esta sala se refiere a interpretaciones contradictorias que existen a nivel jurisprudencial referente a si la falta de indicación del lugar y fecha de emisión en un pagaré, por incumplimiento del requisito del art. 101, inc. 6° del dec. ley 5965/63, lo hace inhábil para requerir su pago por la vía ejecutiva, o si tal omisión debe considerarse superada, pudiendo proseguir el curso de la ejecución, cuando quien invoca el vicio de nulidad es el suscriptor del título.
Al respecto cabe distinguir el título cambiario regulado por el decreto ley 5965/63, del título para ejecutar, cuestión distinta sometida al Código Procesal Civil (art. 819 inc. 1°, ley 1419, hoy art. 518 inc. 1°, ley 8465).Se ha reconocido la habilidad ejecutiva del título cartular que adoleciera de alguna deficiencia formal menor, cuando el oponente de la excepción de inhabilidad de título no ha negado la autenticidad de su firma.
Coincido en este aspecto con aquéllos que sostienen que la deficiencia formal de un título cambiario no podría ser opuesta por quien la hubiera provocado.
Aunque falte al instrumento alguno de los requisitos exigidos por el art. 102, primera parte, del dec. ley 5965/63, siempre que contenga un reconocimiento de suma líquida a pagarse en fecha determinada y vencida, resulta procedente la vía ejecutiva. Este criterio es mejor que el sustentado por otros Tribunales que, ajustándose estrictamente a la letra del precitado art. 102, declaran improcedente la acción ejecutiva (Novellino, “Ejecución de títulos ejecutivos y Ejecuciones Especiales”, p. 116/117). (Rodríguez, “Tratado de la Ejecución”, t. II, A, p. 389).
El pagaré carente de alguno de los requisitos que establece el decreto ley 5965/63 para su existencia como tal puede servir como título en vía ejecutiva y opera la apertura de tal procedimiento cuando es invocado como instrumento privado continente de una promesa de dar dinero; o es hábil para fundar la sentencia ejecutiva cuando luego de despachada la ejecución quien le imputa la omisión de alguna mención no acompaña su argumento defensivo con una explicación sobre el motivo por el cual sus ausencias debieran obstar al cobro de tal documento.
A tal punto que en el Código Procesal Civil de la Nación se consagra actualmente que la excepción de inhabilidad de título es improcedente si no se desconoce la deuda, salvo que aquélla se funde en hechos que, como son la falta de exigibilidad de la obligación por no haberse cumplido el plazo o la condición, no impiden que la pretensión ejecutiva se renueve una vez que tales acaecimientos hayan tenido lugar.
Resulta menos formalista y más convincente el hecho de que si bien el documento que se ejecute no sea válido como pagaré en razón de no reunir los requisitos establecidos por el dec. ley 5965/63, resulte procedente la acción ejecutiva si contiene un reconocimiento de suma líquida a pagarse en fecha determinada que se encuentra vencida.
La formalidad del título debe ser obviada cuando es un obstáculo a la procedencia de la ejecución, máxime cuando no hay un sustento real a los supuestos derechos que pudiera tener el demandado.
Reitero si bien el título puede ser descalificado como documento cambiario corresponde rechazar la excepción de inhabilidad si el documento contiene la obligación exigible de pagar una suma líquida y no se ha negado la firma del mismo.
Si el librador de un pagare creó a sabiendas un documento inhábil, sin lugar de emisión, y no desconoció la firma del mismo, prevalece un principio superior al del ordenamiento cartular; quién libró un documento nulo, o sea quién fue el autor de la nulidad, no puede argüir el vicio para no pagarlo (arg. art. 1049, Cód. Civil) (ED, B-72; ED, 14-446; ED, 41-656; entre otros).
Por otra parte cabe puntualizar que resulta por demás innecesario el procedimiento de preparación de la vía ejecutiva, ya que si la firma no le pertenece al demandado, puede desconocerla en la oportunidad que se lo cita de remate para oponer excepciones legítimas.
Además para nada cambia la situación, el hecho de que el actor haya iniciado su pretensión como una acción ejecutiva cambiaria ya que de acuerdo al principio “iura novit curia” se permite a los tribunales encuadrar jurídicamente las cuestiones de hecho invocadas por las partes, siempre y cuando no se modifique la acción en sus elementos esenciales.
Atento que la resolución recurrida no participa de la doctrina sentada, corresponde hacer lugar al recurso de revisión.
Así voto.
2ª cuestión. – El doctor Moisset de Espanés dijo:
I. Conforme lo decidido por la mayoría de la Sala, queda acogido el recurso de revisión deducido por la actora, y en consecuencia corresponde anular la Sentencia N° 33 del 14/05/96, dictada por la Cámara en lo Civil y Comercial de Séptima Nominación, de esta ciudad. La causa debe reenviarse a fin de un nuevo pronunciamiento.
II. Atento a que existe jurisprudencia contradictoria con relación a la materia debatida, las costas generadas en esta Sede deben imponerse por su orden.
No corresponde estimar honorarios, en esta oportunidad, por las tareas cumplidas en esta Sede (art. 25, ley 8226).
El doctor Ferrer dijo:
Conforme a la respuesta dada a la primera cuestión, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto y casar la sentencia, debiendo imponerse las costas por su orden en razón de existir jurisprudencia contradictoria sobre el punto. La causa debe reenviarse a la Cámara que sigue en turno a la a quo, a los efectos de que emita nuevo pronunciamiento, ajustado a la doctrina sentada.
Así voto.
El doctor Sesín dijo:
Adhiero a la respuesta brindada por el doctor Ferrer a la segunda cuestión planteada.
Así voto.
Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su sala en lo civil y comercial, resuelve: I. Acoger el recurso de revisión deducido por la demandada y anular la sentencia impugnada. Reenviar la causa a la Cámara que sigue en Nominación a la de origen para que dicte nuevo pronunciamiento conforme la doctrina sentada en este acto decisorio. II. Costas, en esta Sede, por su orden. III. No regular honorarios, a los doctores N. B. A. de W. y S. R. R., en esta oportunidad (art. 25, ley 8226). – Luis Moisset de Espanés. – Adán L. Ferrer. – Domingo Sesín.

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